Das Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Vorschriften des AGG

Anlass für eine neue Bearbeitung der Gleichbehandlungsproblematik ist die Verabschiedung des „Gesetz(es) zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung“ durch den deutschen Gesetzgeberam 14.8.2006. Das vorbezeichnete Gesetz ist ein Artikel- oder Mantelgesetz, d.h. (das heißt) es ist ein Gesetz, das mehrere Gesetze ändert bzw. (beziehungsweise) verabschiedet. Durch Art. (Artikel) 1 des vorgenannten Gesetzes wird das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) und durch Art. 2 des vorstehenden Gesetzes wird das SoldGG (Gesetz über die Gleichstellung der Soldatinnen und Soldaten) verabschiedet. Schließlich werden in Artikel 3 des vorbezeichneten Gesetzes andere Gesetze, wie z.B. (zum Beispiel) das BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), und das BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) geändert. Das AGG hat schon vor seiner Verabschiedung durch den Gesetzgeber für viel Aufregung gesorgt: So soll laut der Wochenzeitschrift „Der Spiegel“ Sachsens Justizminister Geert Mackenroth (CDU - Christlich-Demokratische Union Deutschlands) gesagt haben, dass das geplante AGG über das Ziel der Umsetzung verschiedener EU-Richtlinien deutlich hinaus gehen würde und daher „so unnötig wie ein Kropf“ sei. Auch Unionsvertreter Gehb soll sich nach dieser Wochenzeitschrift kritisch ggü. (gegenüber) der Verabschiedung des AGGgeäußert haben. Er soll gesagt haben, dass das AGG wie ein „übelrichender Handkäse“ sei, der lange in der Sonne gegammelt habe. Im Gegensatz zu der vorstehend skizzierten Kritik befürwortete der DGB (Deutscher Gewerkschaftsbund) die Verabschiedung des AGG, bevor es beschlossen worden war. Er forderte, schnell ein wirksames Gesetz zur Verhinderung von Diskriminierung am Arbeitsplatz zu verabschieden, in dem den Akteuren im Betrieb die Überprüfung benachteiligender Strukturen übertragen wird, auch wenn das Gesetz über den reinen Wortlaut der umzusetzenden EU-Richtlinien hinausgehe. Aber auch nach seinem Inkrafttreten im August 2006 ist das AGG zum Teil heftiger Kritik ausgesetzt: So wird z.B. bemängelt, dass lange Diskussionen und Anhörungen der Verbände und Stellungnahmen von allen Seiten, es nicht vermocht hätten, den „politischen Autismus“ wirklich zu bremsen. Während die CDU noch im Wahlkampf versprochen hätte, die Vorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien gerade nur „eins zu eins“ umzusetzen, sei davon nach der Wahl nicht mehr viel zu sehen gewesen. Nur zu willig sei die CDU dem Koalitionspartner SPD gefolgt, der sein Heil gern in staatlicher Regulierung finden würde. Durch die Verabschiedung des AGG sei ohne Not jede Menge vor allem amerikanischen Antidiskriminierungsrechts transponiert worden, obwohl dies wegen einer viel ausdifferenzierten Gesetzgebung und Dogmatik in Deutschland gar nicht nötig gewesen wäre. Die hohen Emotionalität, mit der die politischen Akteure das Thema des Diskriminierungsverbots in Deutschland diskutieren, ist ein Indiz dafür, dass durch die Änderung des Gleichbehandlungsrechts in Deutschland gewichtige Interessen der Bürger tangiert werden. Gegenstand der Diplomarbeit wird es sein, herauszuarbeiten, welchen Interessenausgleich der Gesetzgeber im Arbeitsrecht zwischen den divergierenden Interessen der Beteiligten gefunden hat.

Gang der Untersuchung:

Das Diskriminierungsrecht ist eine komplexe Rechtsmaterie. Die Normen, welche sich mit dem Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht beschäftigen, haben einen unterschiedlichen Rang (zur Veranschaulichung wird die Rangordnung der Rechtsquellen im Anhang I dieser Arbeit in einer Normenpyramide dargestellt):

Völkerrecht: Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind unmittelbar, also ohne weiteren Zwischenakt Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 S. 1 GG [Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland] ). Sie stehen im Rang über den formellen Bundesgesetzen (Art. 25 S. 2 GG), aber unter dem Bundesverfassungsrecht. Sonstiges Völkerrecht, insbesondere Völkervertragsrecht, hat den Rang, den der erforderliche Transformations- oder Vollzugsakt einnimmt: In den Fällen des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG den Rang eines formellen Bundesgesetzes; in den Fällen des Art. 32 Abs. 3 GG den Rang eines formellen Landesgesetzes; in den Fällen des Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG den Rang einer Bundesverordnung oder bundesrechtlichen Verwaltungsvorschrift. Dies bedeutet, dass z.B.das Recht der ILO/IAO (International Labour Organisation/Internationale Arbeitsorganisation), die Regelungen der EMRK (Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten) oder die Regelungen der Europäischen Sozialcharta im Rang von formellen Bundesgesetzen stehen, soweit sie in innerstaatliches Recht transformiert worden sind.

Europäisches Gemeinschaftsrecht: Das Recht der Europäischen Gemeinschaften (EG-Recht) lässt sich in zwei Gruppen einteilen, nämlich das primäre Gemeinschaftsrecht und das sekundäre Gemeinschaftsrecht. Primäres Gemeinschaftsrecht wird vor allem im Zusammenwirken der einzelnen Mitgliedstaaten der zwei Europäischen Gemeinschaften (EG [Europäische Gemeinschaft] [früher EWG {Europäische Wirtschaftsgemeinschaft}] und EAG [ Europäische Atomgemeinschaft]) und der EU (Europäische Union) geschaffen. Zum primären Gemeinschaftsrecht gehören die Gründungsverträge der zwei Europäischen Gemeinschaften (EAGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft) (und vor allem EGV [Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft]) und der EUV (Vertrag über die Europäische Union) . Das sekundäre Gemeinschaftsrecht umfasst die Rechtsvorschriften, die von den Organen der Europäischen Gemeinschaften aufgrund der Gründungsverträge erlassen worden sind (Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen). Das primäre EG-Recht geht dem sekundären EG-Recht vor. Sekundäres EG-Recht, das gegen primäres EG-Recht verstößt, ist ungültig. Deutsches Recht und EG-Recht sind jeweils eigenständige Rechtsordnungen. Diese beiden Rechtsordnungen stehen aber nicht unverbunden nebeneinander. Vielmehr ist auch das EG-Recht von den deutschen Verfassungsorganen, Behörden, Gerichten, Bürgern und sonstigen Rechtssubjekten zu beachten. Besteht zwischen deutschen Rechtsvorschriften und EG-Recht ein Wiederspruch, kommt dem EG-Recht der Anwendungsvorrang zu. D.h., das deutsche Recht ist zwar nicht ungültig, es darf aber im Kollisionsfall nicht angewendet werden. Dieser Anwendungsvorrang kommt sowohl dem primären als auch dem sekundären Gemeinschaftsrecht zu. Somit besteht grds. ein Anwendungsvorrang z.B. der Regelungen des EGVoder der Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft ggü. dem innerstaatlichen deutschen Recht.

In der deutschen Rechtsordnung steht die Verfassung an der Spitze der Rechtsquellen, ihr folgen das Parlamentsgesetz, die Rechtsverordnung und die Satzung. Da nach der Lehre von der Rangordnung der Rechtsquellen der höherrangige Rechtssatz dem niederrangigen Rechtssatz vorgeht, wenn es zu einem Widerspruch zwischen Rechtssätzen verschiedenen Rangs kommt, dürfen formelle (Parlaments-)Gesetze nicht gegen die Verfassung verstoßen und die nicht im formellen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommenen Gesetze im materiellen Sinn (Rechtsverordnungen, Satzungen) nicht gegen Parlamentsgesetze verstoßen. Das bedeutet, dass z.B. das AGG nicht gegen Art. 3 Abs. (Absatz) 1 GG verstoßen darf.

Die im Vorgenannten erlangten Erkenntnisse über die Rangordnung der Rechtsquellen fließen folgendermaßen in den Aufbau der Arbeit ein: Im Grundsatz wird die Arbeit im Folgenden nach der Normenhierarchie (d.h. zuerst Europarecht, dann Deutsches Verfassungsrecht und schließlich die Parlamentsgesetze) gegliedert. Entgegen der Gliederung nach Normenhierarchie werden jedoch vorab völkerrechtliche Regelungen erörtert. Den Ausführungen zum Völkerrecht werden grundlegende Begriffsbestimmungen im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot im Arbeitsrecht vorangestellt.

Kapitel 4.3, Prüfung des Vorliegens eines Gleichheitsverstoßes:

Ungleichbehandlung:

Verfassungsrechtlich relevant, d.h. verfassungsrechtlicher Rechtfertigung bedürftig ist nur die Ungleichbehandlung von „wesentlich Gleichem“. Das bedeutet zum einen, das die Ungleichbehandlung durch dieselbe Rechtsetzungsgewalt erfolgt sein muss. Soweit die Bürger eines Bundeslandes durch ein Landesgesetz anders behandelt werden als die Bürger eines anderen Bundeslandes, das kein entsprechendes oder ein abweichendes Landesgesetz erlassen hat, fehlt von vornherein die wesentliche Gleichheit, entsprechendes gilt im Verhältnis von Bundes- und Landesgesetzen und zwischen Satzungen verschiedener Gemeinden, Universitäten usw. Zum anderen gilt, dass kein Mensch genau wie der andere und keine Situation genau wie die andere ist. Daher kann wesentliche Gleichheit nur bedeuten, dass Personen, Personengruppen oder Situationen vergleichbar sind. Vergleichbarkeit bedarf zunächst eines Bezugspunkts. Der Bezugspunkt ist der gemeinsame Oberbegriff, unter den die rechtlich verschieden behandelten verschiedenen Personen, Personengruppen oder Situationen fallen. Unter ihm müssen die gemäß einem Unterscheidungsmerkmal verschiedenen Personen, Personengruppen oder Situationen vollständig und abschließend sichtbar werden. Anders werden auch der Inhalt, das Ausmaß und der mögliche Grund der Ungleichbehandlung nicht sichtbar. Eine Ungleichbehandlung, die verfassungsrechtlicher Rechtfertigung bedarf, ist dann gegeben, wenn - eine Person, Personengruppe oder Situation in einer bestimmten Weise, durch Eingriff oder Leistung, in Teilhabe oder Verfahren, rechtlich behandelt wird.

- eine andere Person, Personengruppe oder Situation in einer bestimmten anderen Weise rechtlich behandelt wird.

- beide Personen, Personengruppen oder Situationen unter einen gemeinsamen, weitere Personen, Personengruppen oder Situationen ausschließenden Oberbegriff gefasst werden können.

Verfassungsrechtliche Rechtfertigung:

Bei den Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen ist nach der Intensität, mit der eine Ungleichbehandlung die Betroffenen beeinträchtigt, zu differenzieren. Die Intensität wächst, je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung einem der nach Art. 3 Abs. 3 verbotenen Kriterien ähnelt, je weniger der Betroffene das Kriterium der Ungleichbehandlung beeinflussen kann und je mehr die Ungleichbehandlung den Gebrauch grundrechtlich geschützter Freiheitsrechte erschwert, und mit der Intensität wachsen die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Bei Ungleichbehandlungen geringer Intensität besteht das Gleichheitsgebot in einem Willkürverbot, welches die Rechtfertigungsprüfung auf die Evidenzkontrolle beschränkt. Eine Ungleichbehandlung ist in diesem Fall schon dann willkürfrei und gerechtfertigt, wenn sich nur ein sachlicher Grund zu ihren Gunsten anführen lässt. Bei Ungleichbehandlungen größerer Intensität besteht das Gleichheitsgebot in einem Verbot der Ungleichbehandlung ohne gewichtigen sachlichen Grund. In diesem Fall muss bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden. Eine Ungleichbehandlung ist im vorstehenden Fall somit erst dann als durch einen gewichtigen sachlichen Grund gerechtfertigt, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt, zur Erreichung des Zwecks geeignet und notwendig ist und auch sonst in angemessenem Verhältnis zum Wert des Zwecks steht.

Folgen eines Gleichheitsverstoßes:

Gesetzgebung:

Eine Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber kann unterschiedlich behoben werden: die eine Gruppe kann ebenso wie die andere, die andere kann ebenso wie die eine oder beide können auf eine neue dritte Weise behandelt werden. Das hat Konsequenzen für die Folgen, die sich aus einem Gleichheitsverstoß des Gesetzgebers ergeben: Grds. ist in einem solchen Falle die gegen Art. 3 GG verstoßende Regelung nicht nichtig, sondern nur mit Art. 3 GG unvereinbar. Dies gilt nicht nur, wenn es um die Ausweitung von Begünstigungen geht oder um privatrechtliche Konflikte, sondern auch dann, wenn Maßnahmen angegriffen werden, die bereits für sich betrachtet als Belastungen einzustufen sind. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine verfassungskonforme Regelung zu erlassen, wobei die Korrektur bzgl. (bezüglich) vor der gerichtlichen Entscheidung liegenden Zeitraums beschränkt werden kann. In der Übergangszeit bis zur Neuregelung kann die bisherige Regelung nicht mehr angewandt werden, auch nicht zugunsten der gesetzlich begünstigten Gruppe; laufende Verfahren sind auszusetzen.

Möglich ist aber auch eine zeitlich begrenzte Anwendung, wenn die Rechtssicherheit dies erfordert. In bestimmten Situationen folgt dagegen eine (Teil-)Nichtigerklärung, mit der Folge, dass alle Betroffenen in den Genuss der weniger belastenden (im Gesetz nur für einen Teil vorgesehenen) Lösung kommen. Dies ist zunächst der Fall, wenn Ein Verfassungsauftrag die Ausweitung der vorenthaltenen Begünstigung auf die benachteiligten Personen verlangt. Zudem ist eine Nichtigerklärung angebracht, wenn der Gesetzgeber mit Sicherheit die nach Teilnichtigerklärung verbleibenden Regelungen wählen würde, wenn er ein Regelungssystem geschaffen hat, an dem er erkennbar festhalten will und das Regelungssystem eine Ausweitung der Begünstigung verlangt. Des Weiteren kommt eine derartige Ausnahme in Betracht, wenn der Staat dadurch nur geringfügig belastet wird. Gleiches gilt, wenn die „besondere Lage“ der Grundrechtsbeeinträchtigten eine Abweichung erforderlich macht; unter diesen Voraussetzungen kann auch eine Aussetzung geboten sein.

Exekutive:

Verstößt die Exekutive beim Erlass von Normen gegen den Gleichheitsgrundsatz, kommen die gleichen Überlegungen wie beim förmlichen Gesetzgeber zur Anwendung; insbesondere ist eine Begünstigung auszuweiten, wenn nur so ein verfassungsmäßiger Zustand hergestellt werden kann. Verletzen Einzelfallmaßnahmen den Gleichheitssatz, ist noch häufiger nur eine Rechtsfolge möglich. Insbesondere verlangt der Gleichheitssatz die Ausweitung von Begünstigungen, sofern in einem Einzelfall von der Regel abgewichen wurde, da hier nicht anzunehmen ist, dass die Verwaltung lieber in allen Fällen auf die Begünstigung verzichtet. Zudem kann die Bindung an das Gesetz zur Eindeutigkeit der Rechtsfolge führen.

Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG:

Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG („Frauen und Männer sind gleichberechtigt“) betrifft allein das Verhältnis der Geschlechter zueinander, regelt also nur einen Ausschnitt der Pflicht zur Gleichbehandlung. Der Inhalt der Norm erschöpft sich nicht in der formalen Feststellung der gleichen Berechtigung der Geschlechter, sondern geht über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinaus. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG fördert der Staat die „tatsächliche Durchsetzbarkeit der Gleichberechtigung von Männern und Frauen und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“. Die Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung nach dem Geschlecht zulassen, sind wesentlich strenger als die allgemeinen Differenzierungsgründe nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Soll nach dem Geschlecht unterschieden werden, so müssen die Gründe so gewichtig sein, dass demgegenüber die biologischen und funktionalen Unterschiedlichkeiten von Männern und Frauen völlig zurücktreten. Differenzierende Regelungen sind daher nur dann zulässig, wenn sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind.

Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG:

Die Verfassung verbietet nicht nur eine Diskriminierung wegen des Geschlechts, sondern auch wegen der Abstammung, der Rasse, der Sprache, der Heimat, der Herkunft, des Glaubens und der religiösen oder politischen Anschauungen eines Menschen. Art. 3 Abs. 3 GG ist Verbotsnorm. In Bezug auf die Unterscheidung nach dem Geschlecht bleibt sie hinter Art. 3 Abs. 2 GG zurück; die Maßstäbe einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Geschlechts setzt der Gleichberechtigungsgrundsatz. Art. 3 Abs. 3 GG sanktioniert; die rechtsgestaltende Wirkung der Norm erschöpft sich im Verbot. Sie untersagt also ein Handeln, das die angesprochenen Gruppen ohne sachliche Rechtfertigung diskriminiert, sie ordnet aber nicht mit der gleichen Stringenz wie der Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG an, rechtsgestaltend für die genannten Gruppen Lebensbedingungen zu schaffen, wie sie im Vergleich von Männern und Frauen herbeizuführen sind.

Problem der Frauenförderung:

Obwohl Art. 3 Abs. 2 GG ausdrücklich verlangt, dass bestehende Nachteile beseitigt, Frauen also kompensatorisch gefördert werden sollen, stoßen gerade Maßnahmen und Gleichstellungsgesetze, die dieses Ziel verfolgen, auf besonders heftige politische und verfassungsrechtliche Kritik (Stichwort: „umgekehrte Diskriminierung“). Das liegt daran, dass staatliche Maßnahmen auf diesem Gebiet höchst komplexe gesellschaftliche Zusammenhänge aufhellen und beeinflussen müssen. Es gibt Beispiele für offensichtlich verfehlte Ansätze. So festigt bspw. die Zubilligung bezahlter Hausarbeitstage nur für Frauen lediglich die bestehenden familiären Rollenbilder und ist daher verfassungswidrig. Die schärfsten Kontroversen hat die Frage ausgelöst, ob auch Quoten geeignet sind und gesetzlich vorgeschrieben werden dürfen, um Frauen den Zugang zu Arbeitsplätzen und Aufstiegspositionen zu ermöglichen, wo sie signifikant unterrepräsentiert sind. Im Folgenden werden die unterschiedlichen Arten von Frauenförderungsquoten dargestellt:

Ergebnisquoten:

Am weitesten gehen starre Ergebnisquoten. Sie schreiben für die Stellen ein bestimmtes Verhältnis von Frauen und Männern vor ohne Rücksicht auf konkrete Entscheidungssituationen, z.B. Zahl von Bewerberinnen und Bewerbern. Solche starren Quoten werden allgemein als unzulässig angesehen.

Leistungsabhängige Entscheidungsquoten:

Problematisch sind ferner leistungsabhängige Entscheidungsquoten. Dabei werden Frauen bei gleicher Qualifikation bevorzugt, solange sie im entsprechenden Bereich unterrepräsentiert sind. Solche Quoten gibt es in verschiedenen Landesgesetzen. Doch sind sie recht unpraktikabel, da der Begriff „Qualifikation“ einerseits sehr dehnbar ist und es andererseits auch zu wenig flexibel ist, Entscheidungen allein von Qualifikation und Gesetz abhängig zu machen. Aus diesen Gründen sind leistungsabhängige Entscheidungsquoten rechtswidrig.

Flexible Entscheidungsquoten:

Anders ist die Situation bei flexiblen Entscheidungsquoten, wie sie in der Landesgesetzgebung auch verwendet werden. Hier wird ausdrücklich zugelassen, dass „sonstige Gründe“ in einer Person eines männlichen Mitbewerbers zu dessen Gunsten den Ausschlag geben können. Derartige Quoten sind grds. als verfassungsgemäß anzusehen. Freilich sind sie praktisch kaum wirksam kontrollierbar.